YENİ TCK MD.
MADDE 142. - (2) Suçun;b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak
suretiyle ya da özel beceriyle

ESKİ TCK MD.
Madde 492/I-7. Yankesicilik suretiyle işlenirse

(12)Zilyedin, malını “koruyamayacak durumda olması”, hastalık, sakatlık,
alkollü olma gibi nedenlerle o mal üzerinde yeterli bir koruma
gerçekleştiremeyecek durumda olmasını ifade etmektedir.

(13) Kişinin malını koruyamayacak duruma düşmesi onun yaşadığı yoğun üzüntü
verici bir olay neticesi de gerçekleşebilir. Şu karar bunu doğrular niteliktedir:
‘Olay günü müştekinin oğlunun trafik kazası sonucu vefatı nedeniyle oluşan
üzüntü ve şaşkınlık ortamından yararlanmak suretiyle eylemin
gerçekleştirildiğinin anlaşılmasına göre suç
492/I-3’e
uyduğu…’
(MALKOÇ,İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ceza Kanunu , s.1138)

(14) Kişinin trafik kazasında ölmesi durumunda, ölünün eşyaları hakkında
hırsızlık suçunun işlenmesi de bu bent kapsamına girer. Ölüm halinde ölünün
eşyalarının çalınması sureti ile yapılan hırsızlıkta artık açıkça bu bent
kapsamına alınarak ölünün mallarının üzerindeki mülkiyet hakkının
mirasçılara geçmesi dolayısıyla çıkan tartışmalara son verilmiştir

Bu bentte iki ağırlatıcı neden düzenlenmiştir.
Birincisi hırsızlık suçunun elde veya üstte taşınan
eşyanın çekip alınmak suretiyle işlenmesi halidir.Elde taşınan çantanın
veya cepte bulunan cüzdanın alınması halleri bu bent kapsamındadır. Kapkaç
olarak adlandırılan fiiller buna dahildir.

Burada birkaç kelimeyle kapkaççılık üzerinde durmak ve yeni
bir düzenleme olması nedeniyle kapkaççılık suretiyle hırsızlık suçu ile yağma
suçu arasındaki ince çizgiye de dikkat etmek gerekir. Bu konuda uygulamada
özellikle somut olayın işleniş şekli dikkatlice değerlendirilmelidir. Yağmada,
fail tarafından uygulanan gücün, almanın esaslı bir tamamlayıcısı
olması ve böylece mağdurun beklenen veya mevcut mukavemetini
kırmaya büyük ölçüde yeterli ve elverişli olması gerekir.

Dolayısıyla söz konusu cebrin önemliliği kriteri failin
mağdurdan ani olarak bir eşyayı çekip alması veya elinden çekmesi şeklindeki
olaylarda olduğu gibi hırsızlıkla yağma arasındaki ayrımı mümkün kılar. Bu
açıdan baktığımızda, sırf olağan bir tutmanın bertaraf edilmesi, yıldırım
hızıyla veya hileli yollarla bir el çantasının, sözgelimi aniden alınması halinde
tipe uygun bir cebir kullanması yoktur.

Buradan şu sonuca ulaşıyoruz: Mağdurun sırf çantayı
taşımasını sağlayan gücünün aniden çekip almak suretiyle etkisiz bırakılması
yağma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü mukavemetin olmadığı
durumlarda cebir vasıtasıyla bir alma yoktur, yalnızca hırsızlık suçu
vardır. Ancak tabi somut olayda fail mağdurun elindeki çantaya
saldırmış, durumu fark eden mağdur kuvvetlice sıkmak suretiyle eşyayı
vermemek konusundaki direncini ortaya koymuşsa ve buna rağmen bu
direnç kırılmak suretiyle çanta mağdurun elinden alınmışsa, hiç
şüphesiz buradaki eylem artık kapkaççılık şeklindeki hırsızlık değil, yağma
olarak nitelendirilecektir.
Buradaki temel ilkemiz şu olmalıdır:Yağma suçu, alma
vasıtasıyla cebir halinde değil cebir vasıtasıyla alma halinde oluşan
bir suç tipidir.

Bu madde meclise sevk edildikten sonra adalet komisyonu,
mecliste görüşülme esnasında 142. maddesinin 2. fıkrasında bir değişikliğe de
gitti. Maddenin 2. fıkrasına girerek kanunlaşan bu değişiklik önergesinde15
suçun bu fıkranın “b” bendinde belirtilen surette beden veya ruh
bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişilere karşı
işlenmesi halinde verilecek ceza 1/3 oranında arttırılır denilmektedir. Yeni
TCK.nun 142. maddesinin 2. fıkrasına giren bu hükümle bundan böyle
kapkaççılık ya da yankesicilik suretiyle hırsızlık eyleminin beden ve ruh
bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdurlara karşı
işlenmesi halinde ceza 1/3 oranında artırılacaktır.

Burada belirtmek gerekir ki, mağduru kendini savunamayacak
duruma ya da ölüm haline biz getirmiş isek, daha sonra yapacağımız hırsızlık
eyleminde nitelikli hal uygulanmayacaktır. Çünkü onu bu hale biz getirdik ve bu
eylemimizden dolayı zaten ayrıca cezalandırılacağız.